律师说法：探矿权流转中的主要法律问题有哪些？

　　一、探矿权招标拍卖挂版(以下简称“招拍挂”)的范围不明确《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（2003年6月1日），国土资发197号）第二章（范围）第七条规定：

　　新设探矿权有下列情形之一的，主管部门应当以招标拍卖挂牌的方式授予：

　　(一)国家出资勘查并已探明可供进一步勘查的矿产地；

　　(二)探矿权灭失的矿产地；

　　(三)国家和省两级矿产资源勘查专项规划划定的勘查区域；

　　(四)主管部门规定的其他情形。

　　从条款行文的逻辑来看，进入招拍挂程序的探矿权最重要的特征应是“新设探矿权”，而问题恰恰出在何谓“新设探矿权”，正因为《办法》并没有规定新设探矿权的定义，所以，许多地方就把上述（一）、（二）、（三）、（四）款当作首要标准套在现有的探矿权，而不管是新设的探矿权，还是已设的探矿权，这种因为规定上的不严谨以及许多对《办法》理解上的偏差，目前已造成众多已存在的探矿权被列入招拍挂，引起了许多权属纠纷，比如，原来已存在的、已到期的探矿权在一些地方一律不再办理延期申请，一律进入招拍挂。

　　笔者认为这种做法值得商榷，一是因为不符合上述之“新设探矿权”之前提；二也是有违公平原则，如果原有探矿权人已对其矿权范围做了大量投入，该区域之探矿权一旦进入招拍挂出让，一方面按照《地质资料管理条例实施办法》规定，探矿权有汇交地质资料的义务，另一方面原有探矿权人的工作成果目前没有法律依据可获得适当补偿。

　　另外，上述（四）款规定“主管部门规定的其他情形”，该款的规定过于含糊不明确，“主管部门”包括哪些级别的主管部门？如果包括所有级别的矿管部门，则这种行政自由裁量权过于广泛，其法律依据也值得商榷。

　　笔者建议，在对《办法》作修订时，对进入招拍挂程序的探矿权的范围应进一步细化，也可综合考虑不同矿种、不同储量等因素来确定。另外，笔者也认为可以考虑对探矿权的出让方式同样分无偿出让（无探矿权设置的空白区、勘查程度较低的区块，只有一个申请人提出申请）；有偿出让（国家出资勘查已探明矿产地而无探矿权设置的勘查区块，在进行评估收取探矿权价款后予以出让）；招拍挂方式出让（有三个以上申请人或已发现具有找矿前景区域。

　　二、对新设探矿权的设置条件规定不明确，已在客观上造成了一些“跑马圈地”现象，这是法律规定上的比较含糊的地方《矿产资源勘查区块登记管理办法》第六条仅规定了探矿权申请人申请探矿权时，应当向登记管理机关提交的资料种类，但对什么地质条件下的区块可申请探矿权则没有规定。因为目前上述《登记管理办法》中规定的探矿权使用费和最低勘探投入数额都不高，但鉴于探矿权转让后的溢价比较高的前景，一些企业或单位想方设法在空白区或仅仅体现为一种金属异常的区域就大量设置探矿权，对这种跑马圈地式的、并不是真正做投入的做法，目前法律法规没有限制性的规定。

　　另外，某些滥设探矿权的行为之目的还在于规避本应缴纳的采矿权价款，事实上利用了《探矿权采矿权转让管理办法》和《矿产资源勘查区块登记管理办法》目前存在的法律漏洞。因此，同时考虑到目前一级市场可供出让的探矿权数量少，源头活水不多的情形，笔者认为，对上述做法应做法律上的限定，以防炒作，规范市场。

　　三、关于探矿权的价款的几个细节，目前规定还不清晰

　　A.《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十三条规定，“申请国家出资勘查并已经探明矿产地的区块的探矿权的，探矿权申请人除依照本办法第十二条的规定缴纳探矿权使用费外，还应当缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的探矿权价款；探矿权价款按照国家有关规定，可以一次缴纳，也可以分期缴纳”、“国家出资勘查形成的探矿权价款，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行评估；评估结果由国务院地质矿产主管部门确认。”该条仅对涉及国家出资勘查形成的探矿权规定有评估的程序，《探矿权采矿权转让管理办法》第九条规定，“转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权，必须进行评估”。

　　综合上述规定，笔者的理解是，对于非国家出资勘查而形成的探矿权在流转时，评估并非是必经程序，探矿权的价款可由当事人双方协商确定。

　　B.另一个小问题是，笔者在法律实务中接触到这种情形，当前有些单位在转让或与其他投资方合作时，除要求对探矿权本身作评估时，还要求对与探矿权相关的所有地质资料另外作评估，笔者认为这在法理上很难成立。《矿产资源法》第二十八条规定，“矿床勘探报告及其他有价值的勘查资料，按照国务院规定实行有偿使用”。但笔者认为，这个规定与当前已实行的探矿权采矿权有偿取得制度不相吻合。从法理上说，地质资料是依附于矿权的知识产权表现形式，它的价值与矿权密不可分。矿权的价值应已包含了相关所有地质资料的价值，这样的矿权才是完整的。有人把矿权和地质资料比喻为产品和产品说明书之间的关系，笔者认为这个比喻很形象。

　　C.还有一个细节问题是探矿权在招拍挂时，其出让的价格是称之为出让金？还是价款？而目前对价款通常是用在涉及国家出资勘探的探矿权转让时收取费用的称谓。

　　笔者仔细分析对比过在《国土资源报》上刊载的探矿权或采矿权招拍挂出让公告十多份，发现对出让金以及收取费用，称谓各不相同，有的称出让金，有的收取的费用相当于打包价（含出让金在内），而有公告根本没有提出让收取费用的名称。

　　鉴于上述情况，笔者建议尽快对我国矿业的收取费用的名称予以统一，引入权利金概念，形成严密的体系。

　　四、外商如何通过一级市场取得探矿权，目前缺乏更具体和明确的规定

　　当前，外商投资我国矿业的热情近两年开始复苏，我国矿业还在有序地对外开放。尽管《外商投资指导目录》对外资进入国内矿业已作了原则性的规定，但外商无论是采取申请设置探矿权还是通过协议出让、招拍挂取得探矿权的具体规定，如主体资格如何确认、程序如何进行等细节，还缺乏明确规定。

　　另外，国土资源部曾规定，外商驻国内办事处可以用于取得探矿权主体的资格，但很遗憾的是，该规定因缺乏与工商部门的协商协调，一直不具有操作性。

　　五、探矿权流转中的“转让”定义不明，已影响到探矿权的流转《矿产资源法》第六条规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：

　　（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

　　（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

　　前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。

　　禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。

　　《探矿权采矿权转让管理办法》第五条、第六条也分别对探矿权、采矿权的转让条件作出了规定。

　　目前存在的问题是在现实中转让的性质如何确认。现实中出现的承包、租赁、合作或合资经营在不改变探矿权采矿权主体情形下，是否构成法律上的转让，尚不明确。

　　在商业性风险勘查中，投资方（如外商）在初期勘探阶段时，考虑到各种因素，通常是没有必要受让探矿权的，那么，采取合作勘探，承包勘探，合资勘探或租赁勘探方式就成了不二的选择了。现实中这种情形也不常见，但这些方式的合法性还没有得到相关法律或部门规章、解释的肯定，这些合作方式本身给风险勘查投资方带来一定的其他的风险。笔者建议在修改《矿产资源法》中诸如“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”之含计划色彩浓厚的条款时，同时出台相关部门规章或解释，对有利于矿权合法有序地流转方式予以肯定。

　　六、探矿权流转与土地使用权之间关系的问题《矿产资源法》对勘查用地没有作规定，对于开采用地，也只是简单地规定“开采矿产资源，应当节约用地”，现实中，探矿权人如果在国有土地勘探矿产资源时，可依现有的出让或临时用地等方式取得国有土地使用权。而对于在集体土地行使探矿权时，如何规范土地的集体所有权人与探矿权人之间的关系，目前法律尚无明确规定。

　　另外，对于探矿用地的管理，是否同样视为建设用地来管？在目前有些地方已出现这样的问题，因为涉及收取费用的问题，一些矿权拥有人已与当地的国土资源部门产生了分歧。

　　鉴于《土地管理法》也要作修改，笔者建议，在《矿产资源法》修订时，两法在探矿权采矿权用地问题上可作一并考虑，对勘查和开采的用地取得作出明确的周详的规定。尽管勘查阶段用地问题不是非常突出，但因为有勘查环境治理和复垦的要求。因此，明确与土地使用权人之间的关系，会有利于促进探矿权的有序流转。

　　七、对探矿权排他性需作适当限制有关探矿权排他性原则在《矿产资源法》及其配套法规《矿产资源勘查登记管理暂行办法》中均有明确规定，这些规定对于明确探矿权排他性的法律原则和依法保护探矿权人合法权益提供了法律依据。

　　目前出现的问题是现已探明并具有一定开发潜力和规模的可设置探矿权的空白地已为数不多。如在已设置探矿权的区域又发现新的矿种，如果不分特殊情况一概坚持排他性原则，可能不利于矿业的发展，现实中已确实有不少这样的案例，因此有必要对排他性原则作一定的限制，相关性差别很大的矿种，如石油与建筑砂石这种相关性弱的矿种应不受排他性原则限制。

　　笔者认为，对排他性原则作一定限制的原因还在于未来探矿权的区分制度的建立。鉴于《物权法》草案已对空间权作了规定，一旦该法获得通过，国际上矿业发达国家所通常采用的探矿权采矿权主体区分制度在我国将成为可能，考虑到勘查活动已越来越趋向深部勘探，对探矿权作立体的空间分割越来越有现实意义。因此，笔者建议，对探矿权排他性原则应作法律上的例外规定，以促进商业性勘查活动的活跃和促进矿业发展。

　　八、探矿权转让条件中的关于时间的规定有的不切实际按《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十条规定，一般矿种的勘查许可证的有效期最长3年，而探矿权转让的必备条件之一是：持有的勘查许可证必须满2年。在现实中，一些小型零星矿产勘查以及用以建筑用的砂石粘土矿产勘查周期较短，若需转让探矿权，就难以满足法律上所设定的转让条件。目前，在探矿权流转中，恰恰就是这些不起眼的探矿权流转最为活跃。

　　上述事件的规定，客观上造成一些探矿权不愿或无法通过正当程序进行流转。鉴于目前建材类矿种如砂石在探矿权招拍挂出让以及二级转让市场上的宗数和金额在所有矿权交易中的比重，对上述时间规定，建议区分不同矿种作些修订，以促进矿权规范交易。

　　九、探矿权流转中的登记问题建立完善的探矿权益保障制度是探矿权有序流转的前提，探矿权的登记就是该制度的重要环节。

　　目前，无论《矿产资源勘查区块登记管理办法》还是《矿产资源开采登记管理办法》还是《探矿权采矿权转让管理办法》均对多种登记作了实体和程序上的规定。目前，对勘查登记、开采登记和转让登记均无异议，问题在于，鉴于大量没有登记的探矿权转让行为的存在，以及对转让的形式规定不明确的因素，登记作为物权以及用益物权权属的证明程序，在探矿权流转中没有起到应有的作用。对于以探矿权作价入股、出租、合作、继承、抵押、强制执行等方式存在的流转情形，是否需要采用登记还是采用备案制，目前没有统一说法。在矿权市场目前还没有完全形成有形市场的情况下，矿权买卖方基本处于一种信息不对称、渠道不畅的局面。

　　鉴于我国探矿权登记只注重静态权利的登记，而无法或者说没有一个确定的程序来反映探矿权的动态变化特征，所以造成目前的公示和登记给商业勘查投资人带来了极大的不便，出于无法获得相应权属信息投资人而不敢投资，或不得不付出额外的成本，这都影响到了探矿权市场的活跃和探矿权的流转。

　　综上所述，构建一个完善的保障探矿权权益的登记公示制度对于探矿权的转让、出租、抵押、继承、合作、合资等十分关键，在这个方面，笔者认为，鉴于矿权与土地一样，都是物权（用益物权），因此可借鉴目前体系较成熟和有效的土地权利登记方法。

　　十、探矿权与海外风险勘查融资的规定几乎是空白，亟待制订鼓励探矿权海外融资的法规和政策。

　　商业性地质勘查需要资金量大，目前境内外上市的矿业企业大多为拥有矿山的生产型企业，为了推进商业性地质勘查，应大力推进利用探矿权境外融资的方式筹集资金。

　　鉴于国内探矿权无论属于国有财产还是属于纯民营企业还是股份制企业，都是属于境内资产。而中国证监会关于涉及境内资产的企业海外上市有明确的规定，但这些规定有的条件过高，如关于企业申请境外上市有关问题的通知(证监发行字83号)中规定：

　　一、公司申请境外上市的条件

　　（一）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

　　（二）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。

　　（三）净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。

　　（四）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

　　（五）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。

　　（六）证监会规定的其他条件。

　　考虑到矿业尤其是勘探行为的高风险性，以及初期并不产生现金流的特殊性，对矿业公司利用探矿权作境外融资（上市）的条件，应有特殊规定，以真正贯彻落实矿业发展“开拓国内外两个市场，请进来，走出去”的方针。综上所述，笔者认为，国土资源部可针对矿业企业海外上市作出专门的部门规章，并与中国证监会联合发文，规范涉及境内探矿权和采矿权的企业海外上市活动，大力推进国内高风险的商业性勘查运作模式与国际接轨。